今日は日曜。明後日は刑法判例ゼミ。で、木曜金曜は答案ゼミ・土曜は倒産法＆民法ゼミ。むむ、、、こ、これはだいぶ予定が詰まっている。今日は貴重なフリーの日なので、無駄にせず頑張っていきたい。
西田刑法総論の真髄は「共犯」なんだってばよ
なにげに西田で( ；∀；) ｶﾝﾄﾞｰｼﾀのは共同正犯のところ。
●共謀共同性犯について*1。
共犯の処罰根拠は正犯を通じて構成要件に該当する違法な結果（法益侵害）を惹起した点に求められる。
共謀共同正犯は共謀（犯罪の共同遂行の合意、意思連絡）により、結果に対して心理的因果性はある。つまり、共犯としては処罰可能である。*2
そこで問題となるのは共犯として処罰可能であるとして、幇助ではなく「共同正犯」として処罰できるかという判断基準。
西田先生いわく「すなわち、それは、共同正犯がなにゆえ「共犯」として全部責任を負うかという処罰根拠の問題ではなく、なにゆえ共同「正犯」として処罰されるのかという共同正犯の問題でしかない」*3
その判断基準は
●犯罪事実に対する事実的寄与について実行に準じるような重要な役割を果たしたかどう か。
■考慮要素；共謀者と実行者の主従関係、共謀者が謀議において果たした役割、犯罪の準 備実行段階において犯罪者が果たした役割の重要性
というわけで。共謀共同正犯の要件は①共謀（犯罪遂行の合意←心理的因果性）②共謀にもとづく実行③犯罪事実に対する事実的寄与について実行に準じる重要な役割の有無の３つになる。
ヽ(´ー｀)ノ補足
★判例は「自己の犯罪かどうか」という正犯意思を重視する。そして、その有無についての判断要素は■考慮要素とほぼ同じなので結論的にはほぼ変わらない。
刑事事実認定上２１５頁に「いや、西田さん批判はわかりますけど。結論的にはかわらないからいいじゃないですか（大意）」と書いてあるのは、そういうことである。
このような判例の態度について西田総論は以下のように分析する。
「では、判例が自己の犯罪意思の実現、正犯意思と言う主観的要素を要求するのは何故であろうか。それは、刑事政策的に、または量刑の段階から、全体的に評価して罪責の軽いもの（筆者注；正犯意思がない者）は既に共犯形式の段階で幇助犯とすべきだという考慮であろう」*4
